III CONGRESSO INTERNACIONAL DO CENTRO LATINO-AMERICANO DA ADMINISTRAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO

Madrid, 14 a17 de Outubro de 1998

 

 

A JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA EM PORTUGAL

 

RELATÓRIO PORTUGUÊS

APRESENTADO POR
CONSELHEIRO FERNANDO AZEVEDO MOREIRA
VICE-PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

 

 

1. A jurisdição administrativa em Portugal

A) Notícia histórica

A Jurisdição administrativa, garantia de defesa dos direitos dos cidadãos perante o Estado e as demais entidades públicas, tem em Portugal, como na generalidade dos países europeus, uma longa tradição.

O seu nascimento, nos traços gerais que hoje apresenta, surgiu na sequência da revolução liberal do início do século XIX.
Poderá assim dizer-se que a história moderna do contencioso administrativo se inaugurou em Portugal no ano de 1845 com a criação do Conselho de Estado, órgão de cúpula desta jurisdição, inspirado no modelo francês, e que incluía ainda no âmbito da sua competência funções administrativas e funções políticas.

Durante mais de um século assistiu-se a alterações sucessivas quanto ao âmbito da competência desta jurisdição, quanto ao exercício pelos seus órgãos de funções não jurisdicionais (particularmente de natureza consultiva), e quanto à designação desses mesmos órgãos.

Anotarei para ilustrar essa evolução que a entidade de hierarquia mais elevada deste contencioso, o Supremo Tribunal Administrativo, só com a reforma de 1933 recebeu a sua designação actual (depois de ter sido denominada Conselho de Estado e Supremo Conselho de Administração Pública) e ficou definitivamente adstrita a funções exclusivamente jurisdicionais.

 

B) A organização judiciária

A existência e a competência dos tribunais administrativos e fiscais está fixada no art.º 212º da constituição da República Portuguesa (CRP), o qual estipula que o Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior desta hierarquia e que compete aos tribunais nela incluídos «o julgamento das acções e dos recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações administrativas e fiscais».

Por outro lado, estes tribunais inserem-se no sistema judiciário - conjunto de órgãos de soberania a quem compete administrar a justiça em nome do povo (art.º 202º da CRP) - o qual constitucionalmente (art.º 209º do CRP) é composto pelos seguintes tribunais:

a) O Tribunal Constitucional;
b) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais da primeira e de segunda instância;
c) O Supremo Tribunal Administrativo (STA), um tribunal administrativo e fiscal de segunda instância (TCA) e os tribunais administrativos e fiscais de primeira instância.
d) O Tribunal de Contas.

Concentrado-nos agora sobre a jurisdição administrativa, direi que o legislador português optou por um sistema de 3 instâncias hierarquizadas (como resulta da alínea b) antecedente). Mas consagrou também o regime regra do duplo grau de jurisdição.

Cada litígio, independentemente da instância onde se inicie, só é susceptível de um recurso jurisdicional ordinário.

Para garantir a efectiva aplicação deste princípio e uma vez que o STA conhece em primeira instância de numerosos recursos contenciosos (p.ex. dos recursos interpostos dos actos dos membros do governo que não respeitem à função pública) criou o legislador, dentro deste Tribunal, uma nova formação de julgamento.

É o chamado Tribunal Pleno constituído, na sua formação permanente, pelos oito juízes mais antigos do STA, ao qual compete, fundamentalmente, conhecer dos recursos jurisdicionais interpostos dos acórdãos proferidos em primeira instância pelo STA (assegurando o referido duplo grau de jurisdição), bem como dos recursos de decisões proferidas em última instância, interpostos com fundamento em oposição de julgados (visando a uniformização da jurisprudência).

 

C) O Estatuto dos juízes

Importa também referir, sumariamente, o estatuto dos juizes elemento de maior relevo no quadro das garantias contenciosas dos cidadãos.

Os juízes dos tribunais administrativos gozam das mesmas prerrogativas constitucionais (nomeadamente no que respeita à independência, à inamovibilidade e à irresponsabilidade) dos juízes dos tribunais comuns e estão submetidos ao mesmo estatuto.

O ingresso dos juízes na carreira do contencioso administrativo faz-se na primeira instância, sendo geralmente recrutados entre os juízes dos tribunais comuns em regime de comissão de serviço.

Importa notar que em Portugal os juízes são seleccionados entre licenciados em direito (o que pressupõe um curso de cinco anos numa faculdade de direito) que tenham sido aprovados no exame de admissão ao Centro de Estudos Judiciários e frequentado aí com êxito um curso seguido de estágio final durante dois anos.

Os juízes do tribunal de segunda instância (TCA) são recrutados, por concurso curricular, de entre juizes dos tribunais administrativos de primeira instância ou juízes dos tribunais da relação.

Os juízes do STA são recrutados, igualmente, por concurso curricular dentre os juízes TCA, juízes dos tribunais da relação, procuradores gerais adjuntos ou juristas de reconhecido mérito (nomeadamente professores das faculdades de direito).

Os juízes da jurisdição administrativa e fiscal originários da magistratura judiciária podem ser nomeados, segundo a sua opção, em comissão permanente de serviço ou a título definitivo. A única diferença é que, no segundo caso, cortam o vínculo com a magistratura judicial.

Como traço característico do estatuto dos juizes, importa salientar a sua completa independência relativamente ao poder executivo.

Assim, por imposição do art.º 217º, n.º2 da CRP, a nomeação e colocação, a transferência e a promoção dos juízes deste contencioso, bem como o exercício da acção disciplinar, competem exclusivamente ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Este órgão tem a seguinte composição: o Presidente do STA (que é eleito pelos respectivos juízes) e dois juízes do mesmo Tribunal eleitos pelos seus pares; o Presidente do TCA que é eleito pelos juízes deste tribunal; dois juízes dos tribunais de primeira instância eleitos pelos juízes destes tribunais; e cinco juristas de reconhecido mérito designados pela Assembleia da República.

 

2. As garantias contenciosas dos cidadãos

As linhas fundamentais das garantias contenciosas foram fixadas pelo legislador na CRP, cujo art.º 268º, n.º4 (na redacção introduzida pela Lei Constitucional nº1/97 de 20 de Setembro) assegura aos cidadãos a «tutela jurisdicional afectiva dos seus direitos ou interesses legalmente proferidos».

Tutela que inclui, segundo esse texto legal, nomeadamente o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.

E o n.º 5 do mesmo artigo acrescenta que os cidadãos têm igualmente o direito de impugnar as normas administrativos com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente proferidos.

A partir deste quadro constitucional, completado naturalmente pela legislação ordinária, poderemos sumariamente descrever da seguinte forma as garantias contenciosas dos administrados no contencioso administrativo português:

A) O recurso contencioso de anulação

Em primeiro lugar surge-nos o recurso contencioso, o meio de garantia mais usado pelos particulares e que consiste na impugnação de um acto administrativo ou de um regulamento que o recorrente reputa de ilegal, visando obter a respectiva anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência jurídica.

Fundamento do recurso de anulação é, pois, a ilegalidade do acto impugnado, a qual pode consistir na violação de uma disposição legal de qualquer nível hierárquico, ou de um princípio geral de direito, ou ainda assumir outras formas elaboradas pela jurisprudência e pela doutrina como o erro nos pressupostos de facto ou de direito e o desvio de poder.

Pode ser objecto de recurso de anulação, de acordo com o texto constitucional atrás citado, qualquer acto que lese os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, independentemente da sua forma.

Significa este preceito, pelo que respeita ao contencioso de anulação, o abandono do conceito clássico e restrito de "acto definitivo e executório" e a sua substituição pelo conceito mais amplo de "acto lesivo" daqueles direitos ou interesses.

Por outro lado, a definição de "acto lesivo" não nos é fornecida por qualquer texto legal, é antes produto de uma elaboração jurisprudencial e doutrinária. Apresenta-se como lesivo todo o acto que, concretamente, projecta efeitos negativos, de forma imediata, actual e efectiva sobre aqueles direitos ou interesses do administrado.

Assim, o art. 25º nº 1 da Lei de Processo Administrativo (anterior à versão do citado preceito da CRP introduzida pela Lei Constitucional nº 1/89 de 8 de Julho) que só permitia o recurso de "actos administrativos e executórios" há-de interpretar-se em termos flexíveis, sob pena de inconstitucionalidade material, admitindo o recurso contencioso relativamente a actos que não tenham tal natureza mas que se revelem como "lesivos".

Decisivo da submissão ao controlo jurisidicional não é, pois, a forma ou a qualificação abstracta do acto, mas o seu conteúdo, a possibilidade de o mesmo tocar negativamente os direitos ou interesses do administrado.

Entende-se assim, por exemplo, que, em princípio, só os actos definitivos têm essa potencialidade. O acto sujeito a recurso hierárquico necessário não é, por via de regra, lesivo desses direitos ou interesses, apenas o será o acto final.

Todavia, o acto não definitivo pode, em certos casos, produzir sobre a esfera jurídica do cidadão efeitos negativos irreparáveis pelo acto final. Seja pela morosidade do recurso gracioso e ausência de efeito suspensivo nesse mesmo recurso (hipótese prevista no art. 170º do Código de Procedimento Administrativo), seja porque o acto horizontalmente não definitivo comprometeu irremediavelmente o direito ou interesse do administrado (acto destacável). Nestas situações, o acto não definitivo está sujeito a controlo contencioso.

Também aceita a jurisprudência o princípio da irrecorribilidade dos actos de execução por não disporem de conteúdo autónomo. Princípio que admite desvios impostos pela eventual lesividade desses actos ou pela intervenção de outros critérios: quando o acto de execução exceda os limites do acto exequendo, quando lhe seja imputada uma ilegalidade própria, ou quando o acto de execução estiver contido num diploma legislativo (art. 25º nº 2 da Lei de Processo Administrativo).

Por via jurisprudencial e doutrinária, que não por disposição legal expressa, excluem-se do contencioso de anulação, dado que não oferecem, em princípio, lesividade própria: os actos confirmativos (sendo necessário que se verifique entre o acto confirmativo e o acto confirmado uma identidade de sujeitos, de decisão, de fundamentação e de pressupostos de facto e de direito); os actos preparatórios que são meramente instrumentais do acto final; os actos internos e os actos opinativos que não produzem efeitos num caso concreto.

Abordemos agora o melindroso problema do alcance do controlo jurisdicional relativamente aos actos administrativos praticados ao abrigo de um poder discricionário ou em aplicação de conceitos jurídicos indeterminados.

Pelo que respeita aos primeiros, a regra é a da exclusão desse controlo.

Exclusão que se funda na teoria da separação de poderes consagrada na CRP: aos tribunais não compete, em principio, emitir juízos sobre o mérito da função administrativa que tem, tal como a função judicial, assento na Lei Fundamental.

Todavia, essa regra comporta várias excepções, permitindo o conhecimento contencioso deste tipo de actos quanto aos seguintes aspectos:

- Existência de vício de desvio de poder, ou seja, o exercício dos poderes discricionários, pelo autor do acto, com um fim diferente daquele visado pela lei que lhos conferiu;
-Violação de algum aspecto legalmente vinculado que cumpria observar (normalmente prescrições de forma e de competência);
-Erro nos pressupostos de facto ou de direito;
-Violação dos chamados limites internos da discricionariedade, ou seja, dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé que, segundo o art.º 266º do CRP, devem nortear a actividade da Administração.

 

Maiores dificuldades encerra a delimitação dos poderes anulatórios dos Tribunais no tocante aos actos administrativos emitidos em aplicação de conceitos legais vagos ou indeterminados («unbestimmte Rechtsbegriffe» na terminologia germânica).

Aqui coloca-se com particular acuidade o problema de saber se é ou não permitido ao tribunal apreciar a correcção da qualificação jurídica dos factos, para efeito de ajuizar da legalidade do acto. Ou seja, se lhe cabe decidir se os factos concretos em que se baseou o acto impugnado correspondem à previsão normativa descrita em termos imprecisos.

Quanto a este ponto, tem a jurisprudência do STA seguido uma orientação bastante restritiva, próxima da chamada teoria do controlo mínimo, corrigida no entanto pelo princípio do erro manifesto de apreciação.

Deste modo, tem-se entendido estar excluído, em princípio, dos poderes cognitivos do Tribunal:

- O juízo sobre o mérito dos candidatos por um júri de exame ou de concurso, por se entender que esta matéria cai no domínio da chamada "justiça administrativa". A imprecisão do conceito qualificador e a natureza da própria operação revelariam aqui a intenção do legislador de atribuir à Administração activa uma competência discricionária na apreciação dos factos.
-A decisão sobre aquelas questões em que a Administração agiu baseada nos particulares conhecimentos técnicos ou científicos de que dispõe que por isso não pode, em princípio ser controlada pelo Tribunal.

É a reserva que a doutrina italiana (v.g. ALESSI) denomina de "discrizionalità tecnica", por exemplo: "se um edifício ameaça ruína", "se uma doença é perigosa", "se um estabelecimento é insalubre" ou "se uma exploração agrícola está racionalmente explorada".

Reserva que a jurisprudência do STA tem estendido a outros casos em que a lei se encontra redigida em termos vagos indeterminados ou exprime juízos valorativos, partindo da velha ideia de que "a fonte da discricionariedade é a ausência de uma determinação rigorosamente imperativa, estrita, da actuação administrativa " (BERNATZIK).

Tem sido assim excluída do controlo jurisdicional a qualificação jurídica dos factos, por exemplo, em relação às categorias jurídicas de:

"aptidão profissional" do funcionário
"comportamento contrário ao espírito da ordem democrática vigente"
"condição da empresa"
"fundado receio de perseguição"
"estética das povoações" ou
""importância de um monumento"

Todavia, esta posição, acentuadamente restritiva, tem sido temperada com outra ordem de considerações.

Por um lado, é indiscutível que, no tocante à interpretação dos conceitos legais, não se coloca restrição alguma aos poderes do Tribunal.

Por outro, foi-se firmando jurisprudência no sentido de admitir o controlo da qualificação jurídica dos factos no caso de erro manifesto de apreciação, nomeadamente por intervenção dos princípios constitucionais da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e da justiça.

Depois, tem-se assistido a uma cedência importante no domínio da discricionaridade técnica: recentemente a jurisprudência dominante explica essa reserva, não através de uma prerrogativa de principio da Administração, mas por razões de insuficiência de prova (cujo ónus pende sobre o recorrente) do erro do autor do acto.

Finalmente, no direito sancionatório (particularmente no direito disciplinar), o tribunal controla não apenas a interpretação dos conceitos de direito e a existência material dos factos, mas ainda a adequação destes últimos às categorias legais ainda que inprecisamente definidos (p.ex. se determinada infracção constitui ou não "falta grave"). Fora desse controlo fica, naturalmente, a determinação concreta da pena dentro da moldura legal e a apreciação da oportunidade da sua aplicação.

B) O recurso contencioso dos regulamentos

Também os regulamento ilegais, por força do disposto no art.268º, nº5, do CRP, são susceptíveis de impugnação contenciosa.

A este propósito a Lei do Processo Contencioso (art.º 63º a 68º) gizou um esquema diferenciado.

Os regulamentos exequíveis por si mesmos, isto é, aqueles que podem desde logo ofender os direitos ou interesses dos particulares pelo facto de entrarem em vigor, podem ser directamente impugnados.

Os restantes, ou seja, aqueles que necessitam de um acto concreto de aplicação para produzirem esse resultado lesivo, estão submetidos a um regime diferente: só podem ser declarados ilegais, com força obrigatória geral, depois de, em três casos, por decisão transitada em julgado, os tribunais terem recusado a aplicação desses regulamentos com fundamento na sua ilegalidade.

Qualquer particular pode impugnar os regulamentos quando seja prejudicado pela sua aplicação ou venha a sê-lo previsivelmente em momento próximo. Também o Ministério Público (MP) pode requerer a declaração de ilegalidade dos regulamentos com força obrigatória geral nos termos apontados.

 

C) A execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos

No direito português a Administração deve executar as sentenças anulatórias dos tribunais administrativos, dispondo para o efeito de um prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão.

Esse dever vincula a Administração a extrair todas as consequências da anulação decretada pelo tribunal, praticando todos os actos jurídicos e todas as operações materiais necessários à restauração da ordem jurídica violada. A Administração activa deverá, pois, reconstituir a situação que actualmente existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado.

Caso não o faça poderá o interessado dirigir-se ao Tribunal requerendo tal cumprimento.

A Administração só poderá recusá-lo se invocar e provar a existência de causa legítima de inexecução: ou seja, que o cumprimento do julgado anulatório é absolutamente impossível ou que, desse cumprimento, resulta grave prejuízo para o interesse público. Juízo este que é da competência exclusiva do Tribunal.

Sendo de anotar que nunca será possível invocar causa legítima de inexecução quando a execução da sentença consistir no pagamento de uma quantia certa. Quer dizer, a Administração terá sempre de executar as sentenças que a condenem no pagamento de uma indemnização.

Fixada a existência de causa legítima de inexecução, tem o particular o direito a uma indemnização pelos danos resultantes de tal facto.

Se o tribunal declarar a inexistência desse obstáculo à execução, especificará os actos e operações em que a execução deverá consistir e o prazo em que deverão ter lugar. E declarará nulos os actos praticados em desconformidade com a sentença e anulará os actos praticados sob invocação de causa legítima de inexecução não reconhecida.

Se a Administração persistir em não executar o julgado, os respectivos órgão ou agentes incorrem em responsabilidade disciplinar civil (obrigação de indemnizar o lesado) e criminal (crime de desobediência).

 

D) O contencioso de plena jurisdição

Em contra-ponto ao contencioso de anulação temos o contencioso de plena jurisdição abrangendo, fundamentalmente, o domínio clássico dos contratos e da responsabilidade civil extra-contratual.

Não me alargarei sobre este tema que não revela traços particulares dignos de nota.

As acções relativas aos contratos administrativos versam, segundo a lei, sobre a interpretação, a validade, ou a execução desses mesmos contratos ou sobre a responsabilidade contratual.

Por outro lado, o art.9º da Lei Orgânica dos Tribunais Administrativos e Fiscais (de 1984) veio alargar o conceito de contrato administrativo definindo-o como " o acordo de vontades pelo qual é constituída uma relação jurídica de direito administrativo".

Não obstante estas matérias serem discutidas no contencioso administrativo sob a forma de acção, a lei prevê (art.º 9º , nº3 da citada Lei Orgânica) que os actos administrativos destacáveis respeitantes à formação e à execução dos contratos administrativos sejam objecto de recurso contencioso.

Pelo que respeita à responsabilidade extra-contratual do Estado e das outras pessoas colectivas de direito público por actos praticados pelos seus órgãos e agentes, só cabe na jurisdição administrativa a que corresponder a actos de gestão pública. A responsabilidade destas entidades relacionadas com actos de gestão privada é discutida nos tribunais comuns.

Pressuposto da responsabilidade por facto ilícito é a ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido dos cidadãos resultante de actos ilícitos de um órgão ou agente administrativo culposamente praticados no exercício das suas funções e por causa desse exercício.

Por seu lado, os titulares desses órgãos e os agentes administrativos só serão pessoalmente responsabilizados se tiverem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente.

Também prevê a lei, em princípio, a responsabilidade objectiva do Estado e demais pessoas colectivas públicas pelos prejuízo especiais e anormais resultantes do funcionamento de serviços administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza.

 

E) A acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido

Com a revisão constitucional de 1982 as garantias contenciosas dos cidadãos foram reforçadas com a consagração da "acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido" (art.º 268º, n.º3).

Este instrumento, posteriormente desenvolvido pela Lei do Processo Contencioso (art.º 69º e 70º), procura alcançar aquelas situações que não encontrariam protecção jurisdicional eficaz através da utilização dos outros meios contenciosos incluindo os relativos à execução de sentença.

Não se trata, pois, de um meio alternativo de defesa desses direitos ou interesses (p.ex., ele não é, em princípio, de admitir quando, sobre a matéria em questão, foi emitido um acto administrativo sujeito à impugnação contenciosa), mas de um meio complementar dessa defesa.

O qual pode ser accionado quando não exista um acto administrativo recorrível ou quando essa impugnação não assegura, na prática, uma protecção satisfatória do direito em causa (p.ex., admite-se que um grupo de funcionários proponha uma acção de reconhecimento do direito ao recebimento de um certo vencimento em vez de impugnarem todos eles, mensalmente, os actos de processamento dos vencimentos que consideram errados).

Tem-se discutido qual seja o alcance dos poderes de decisão juiz nestas acções.

Atento o silêncio da lei, entende-se, apelando aos princípios gerais, que, se estiver em causa uma acção que corresponde ao modelo processual da acção para pagamento de quantia certa ou para entrega de coisa certa, ou para entrega de coisa certa, o juiz pode proferir uma decisão condenatória, nos mesmos termos em que o faz no domínio dos contratos ou da responsabilidade civil.

E o mesmo vale actualmente para os casos em que a acção se assemelha a uma acção para prestação de facto.

Na verdade, a partir da revisão constitucional de 1997, o art.º 268, nº4 do CRP permite "expressis verbis" aos tribunais a imposição à Administração da "prática de actos administrativos legalmente devidos". Aceita-se assim, também nestes casos que o tribunal dirija à administração injunções (de "facere" ou "non facere") do tipo das previstas na "Verpflichtungsklage" do direito alemão.

 

F) Os meios processuais acessórios

Instrumento da maior importância no quadro das garantias contenciosas dos cidadãos são os chamados meios acessórios ou cautelares previstos no art.º 268º, n.º4 do CRP (direito à "adopção de medidas cautelares adequadas") e desenvolvidas na lei do processo administrativo.

a) Suspensão de eficácia dos actos impugnados

Um dos meios desta espécie mais frequentemente utilizados é o pedido de suspensão de eficácia dos actos contenciosamente impugnados.

O recurso contencioso não tem, em regra, efeito suspensivo.

Por isso, a lei de processo (art.º76º, n.º1) permite que o recorrente, em requerimento autónomo, requeira ao tribunal a concessão de tal providência caso se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:

I) A execução do acto cause provavelmente ao requerente ou nos interesses que este defenda no processo um prejuízo de difícil reparação.
È o caso, p.ex. dos prejuízos decorrentes de actos que importam a paralização do exercício do comércio ou indústria (perda de clientela) ou de actos que ordenam o despejo administrativo (dada a dificuldade de obter casa no mercado de arrendamento nas grandes cidades) ou de uma sanção disciplinar expulsiva que prive o seu destinatário dos meios de subsistência.
Por outro lado, não precisa o requerente de provar os danos alegados, bastando que eles, em "sumaria cognitio", se apresentem como credíveis. Mas exige-se que eles decorram, segundo um nexo de causalidade adequada, do acto recorrido.

II) A suspensão não determine grave lesão do interesse público. Este interesse, quando violado nesse grau, sobreleva a lesão do direito do particular seja qual for a gravidade desta última (caso, p.ex. de perigo para a segurança ou para a saúde pública ou de desprestígio para as instituições públicas por infracção disciplinares particularmente graves).

III) Do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso.
Solicitada esta providência no tribunal, a autoridade administrativa, logo que receba o duplicado do requerimento de suspensão, deverá suspender a execução do acto até à decisão final do pedido. A não ser que, em resolução fundamentada, reconheça que o interesse público urgente exige a imediata execução do acto.
Por outro lado, segundo a jurisprudência do STA, não se admite a suspensão de actos já executados nem de actos de conteúdo negativo. Quanto a estes últimos porque a suspensão corresponderia a praticar o acto de conteúdo positivo oposto que compete à Administração activa.

b) Intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões

Outro meio acessório muito frequentemente utilizado pelos particulares é a intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões.

Destina-se este instrumento a habilitar o interessado com os elementos necessários para a defesa, graciosa ou contenciosa, dos seus direitos.

O pedido desses elementos instrutórios deve ser satisfeito pela Administração no prazo de 10 dias. Só poderá ser recusado tratando-se de matérias secretas ou confidenciais. Esta reserva é exigida por interesses públicos especialmente relevantes (nomeadamente ligados à defesa nacional, à segurança interna e à política externa) e pela tutela de direitos fundamentais dos cidadãos (em especial o respeito da vida privada e familiar).

Se a Administração não satisfizer tal pedido pode o interessado, no prazo de 1 mês, pedir ao tribunal administrativo que intime a autoridade administrativa a fazê-lo.

c) Intimação para um comportamento

A lei processual (art.º 86º e segs.) prevê também a intimação de particulares ou concessionários no sentido de tomarem ou se absterem de certo comportamento, desde que violem normas de direito administrativo ou que haja sério receio de as violarem.

O pedido pode ser formulado por qualquer interessado ou pelo MP no sentido de esses particulares ou concessionários adoptarem ou absterem-se de certo comportamento a fim de assegurar o cumprimento das normas referidas.

Trata-se de um processo urgente, como os antecedentes, com prazos de instrução e de decisão curtos.

Na decisão o juiz fixa o comportamento a impor, e, sendo caso disso, o prazo para o respectivo cumprimento.

O não cumprimento da intimação sujeita pessoalmente o seu responsável ao pagamento de uma quantia em dinheiro (entre 1.000 e 100.000 escudos por cada dia de atraso e por cada responsável, sem prejuízo de outro tipo de responsabilidade).

d) Produção antecipada de prova

Também, à semelhança do que sucede com o processo civil, pode o interessado pedir e obter do tribunal a produção antecipada da prova, em processo já pendente ou a instaurar em qualquer tribunal administrativo.

Pressuposto da utilização deste processo cautelar é o justo receio de vir a tornar-se impossível, ou muito difícil, o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de prova pericial ou por inspecção.

e) Outras providências cautelares

A nova redacção do art.º 268º, n.º4 do CRP introduzida em 1997 veio alargar o elenco legal das medidas cautelares consagrando a regra da "adopção de medidas cautelares adequadas" como desenvolvimento do princípio mais vasto do direito dos cidadãos à "tutela jurisdicional efectiva" dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Trata-se de uma cláusula geral, adaptável às circunstâncias de cada caso, que permite o recurso ao instituto das "medidas cautelares não especificadas" previstas no Código do Processo Civil (de resto legitimado pela norma remissiva do art.º1º da Lei do Processo Administrativo).

Pode assim o juiz administrativo decretar a providência cautelar apropriada ao caso desde que, segundo a jurisprudência deste STA, se verifiquem os seguintes requisitos:

-Probabilidade séria de existência do direito a tutelar ("fumus bonis juris");
-Fundado receio de que outrem causa lesão grave ou de difícil reparação a esse direito;
-Inexistência de outra providência específica para acautelar o direito;
-Que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se pretende evitar.

 

G) Natureza do contencioso administrativo

Discute-se muito a questão de saber se o contencioso administrativo tem uma feição objectiva ou subjectiva. Ou seja, se visa garantir o respeito pela lei ou defender os direitos e os interesses legítimos dos cidadãos.

Diremos que o legislador português optou por um sistema misto.

O contencioso de anulação tem um carácter predominantemente subjectivo.

Com efeito, os recursos, segundo a lei (arts. 821º do Código Administrativo e 46º do Regulamento do STA), podem ser interpostos pelos particulares que tiverem um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto impugnado, o que acentua a vertente subjectiva do recurso de anulação.

Por outro lado, esse direito insere-se na garantia constitucional de "tutela jurisdicional efectiva" dos "direitos ou interesses legalmente protegidos" dos cidadãos o que aponta igualmente no sentido subjectivo do recurso contencioso enquanto instrumento de defesa desses direitos ou interesses.

Mas o contencioso de anulação apresenta também uma outra vertente.

Os recursos podem ser interpostos pelo MP em defesa da legalidade democrática (art.º 719º, n.º1 do CRP). Trata-se aqui de uma acção pública de carácter marcadamente objectivo.

Característica que encontramos também na acção popular consagrada no art.º 52º, nº3 da CRP (e desenvolvida na lei 83/95 de 31 de Agosto) que confere aos cidadãos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de "promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a prevenção do ambiente e do património cultural", bem assim como de "assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais".

Já o contencioso das acções - sobre contratos administrativos, de responsabilidade civil e de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos - tem, naturalmente, um cunho nitidamente subjectivo.

 

3. Prazos processuais e duração de processos.

Elemento fundamental da eficácia da justiça administrativa é o tempo. As sentenças dos tribunais têm que ser proferidas dentro de um período de tempo que garanta a sua utilidade para os cidadãos. É essa a preocupação do legislador ao fixar os prazos para os diferentes tipos de actos processuais.

Não vou fazer uma exposição sobre os diferentes prazos que a lei processual prevê nos vários tipos de processos. Indicarei apenas os prazos fixados para os trâmites do processo mais corrente, o recurso contencioso de anulação, fazendo seguida uma breve referência aos prazos previstos para os chamados processos urgentes.

Introduzida em juízo a petição de recurso, tem o recorrente o prazo de 10 dias para proceder ao pagamento da taxa de justiça inicial (art.º 24º do Código das Custas).

O processo é depois apresentado ao M.P., por 5 dias, para se pronunciar sobre as questões preliminares e, seguidamente, ao juiz que dispõe do prazo de 5 dias para despachar. Geralmente manda notificar a autoridade recorrida para responder no prazo de um mês.

O processo volta novamente ao juiz, também por 5 dias, que ordenará a citação dos recorridos particulares, se os houver, para responderem no prazo de 20 dias. De novo o juiz ordena a notificação das partes: do recorrente, do recorrido, e dos recorridos particulares para alegarem, sucessivamente, em 20 dias cada. Depois, o M.P. dispõe de um prazo de 14 dias para emitir o seu parecer.

Seguidamente, na primeira instância, o juiz profere a sentença no prazo de 20 dias.

Nos tribunais superiores o processo vai com vista aos dois juízes-adjuntos, por 15 cada, após o que é designado dia para julgamento pelo presidente logo que o relator tenha elaborado o projecto de acórdão.

Os chamados processos urgentes têm uma tramitação processual mais simplificada e submetida a prazos mais curtos.

Vejamos o que se passa com os processos deste tipo mais correntemente utilizados:

a) Na suspensão de eficácia, introduzida em juízo a petição do requerente, a secretaria notifica a entidade requerida para responder no prazo de 14 dias. Recebida a resposta, o MP emite o seu parecer no prazo de 5 dias. Seguidamente o juiz decide também no prazo de 5 dias ou, nos tribunais superiores, apresenta o processo a julgamento na sessão imediata (prazo máximo de uma semana).
b) No processo de intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões, a autoridade requerida tem o mesmo prazo de 14 dias para responder, o MP emite parecer em 5 dias e o juiz profere decisão em 7 dias.
c) No processo de intimação para um comportamento o prazo para a resposta é de 7 dias, sendo os restantes prazos iguais aos referidos em b).
d) No processo relativo à declaração de objecção de consciência contra a prestação de serviço militar, os prazos são de 14 dias para a resposta de entidade requerida, de 5 dias para M.P. se pronunciar e 7 dias para o juiz decidir.
e) Acção para reconhecimento de direitos constituídos em caso de deferimento tácito do pedido de licenciamento de obras ou de utilização de edifícios ou de pedido de licenciamento de operações de loteamento ou de obras de urbanização.

É um processo também urgente ( instituído pelos arts. 61º do Dec.-Lei n.º 449/91 de 20 de Novembro e 66º de Dec.-Lei n.º 448/91 de 29 de Novembro) com prazos correspondentes: 15 dias para a resposta, 5 dias para o MP se pronunciar e 7 dias para o juiz decidir.

Mas os prazos que a lei fixa para a prática dos actos processuais, sendo um elemento importante, não constituem todavia o único factor que determina a duração do processo.

Fora o caso dos processos urgentes em que os prazos são, em regra, observados e as diligências de instrução são reduzidas, nos restantes processos surgem frequentemente factores anómalos que retardam a tramitação da lide: dificuldades de instrução (p.ex. porque a autoridade recorrida não envia a documentação relativa do processo gracioso), necessidade de proferir decisões interlocutórias sobre questões prejudiciais, mudança de relator (por falecimento, por aposentação ou por transferência do titular originário do processo), ou simples acumulação de serviço.

Assim, de acordo com os dados estatísticos referentes ao ano de 1997, é a seguinte a duração média dos processos no STA e nos tribunais administrativos de primeira instância (deixando de lado o TCA porque tem ainda pouco tempo de funcionamento efectivo):


- STA (meses)

Recursos de decisões dos tribunais administrativos 16
Recursos directos de anulação de actos administrativos 23
Pedidos de declaração de ilegalidade de normas 27
Pedidos de suspensão de eficácia de actos Administrativos 3
Pedidos relativos à execução de julgados 24

- Tribunais administrativos de 1ª Instância (meses):

Acções sobre contratos administrativos 26
Acções de responsabilidade civil de Estado e de outras entidades públicas 23
Acções para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo 15
Recursos directos de anulação de actos administrativos 16
Pedidos de declaração de ilegalidade de normas 15
Pedidos de suspensão de eficácia de actos Administrativos e outros processos urgentes 4


4. Representação forense, apoio judiciário e regime de custas

A) Nos processos da competência dos tribunais administrativos é obrigatória, em princípio, a constituição de advogado (art.º 5º da Lei de Processo Administrativo).

Há casos, porém, previstos na lei geral em que licenciados em direito (p.ex. os magistrados judiciais e do MP) podem advogar em causa própria e de familiares próximos.

Também as entidades públicas podem estar representadas nos recursos contenciosos por licenciados em direito com funções de apoio jurídico designado para esse efeito. Mas a resposta ao recurso só pode ser assinada pelo autor do acto recorrido ou por quem lhe haja sucedido na respectiva competência.

B) No contencioso administrativo, tal como na jurisdição comum, os particulares estão sujeitos ao pagamento de custas no caso e na medida em que não obtenham êxito na demanda.

Este contencioso dispõe, porém, de regras específicas sobre custas, em pontos de pormenor, sendo porém de salientar que no recurso de anulação o seu montante é diminuto quando comparado com os valores da jurisdição comum.

As custas compreendem a taxa de justiça e os encargos, os quais abrangem a procuradoria, ou seja, o pagamento de uma quantia à parte contrária a título de patrocínio judiciário e calculada por referência à taxa de justiça.

Os encargos compreendem as despesas ocasionadas ao Tribunal pela sua actividade na tramitação processual e são calculadas em função da fase do processo. A taxa de justiça, tal como reflexamente a procuradoria, são fixadas pelo Tribunal, dentro dos limites estabelecidos na lei, considerando a importância do processo, a situação económica do devedor e a fase em que findou a lide.

A taxa de justiça num processo que termine por sentença final em primeira instância varia, normalmente, entre 20.000 e 40.000 escudos (670/1320 francos franceses) enquanto que a mesma taxa correspondente a um acórdão do STA varia entre 30.000 e 80.000 escudos (1000/2640).

Taxa que não abrange os honorários devidos aos advogados e a outros profissionais que, eventualmente, tenham tido intervenção no processo.

Porém, pelo que respeita à acções (exceptuado as acções para reconhecimento de um direito ou interesse juridicamente protegido) o regime de custas é o da jurisdição comum (de montante notoriamente mais elevado determinado pelo valor da causa).

C) O administrado pode beneficiar de apoio judiciário, nos termos gerais (previstos no Dec.-Lei n.º 387-B/87 de 29 de Dezembro) se não dispuser de meios económicos que lhe permitam custear as despesas normais do pleito e o pagamento dos honorários do advogado.

Esse apoio consiste na dispensa, total ou parcial, de preparos e do pagamento das custas, ou no seu diferimento, bem assim como no pagamento daqueles honorários.

O requerimento de apoio judiciário pode ser feito pelo próprio interessado, por um advogado em seu nome ou pelo MP, com uma alegação sumária dos factos e das razões de direito que sustentam o pedido e oferecendo logo todas as provas.

O juiz mandará investigar a exactidão dos factos, se o entender por conveniente, e, seguidamente, ouvida a parte contrária e o MP, decidirá.

Se o apoio judiciário incluir o patrocínio judiciário, a Ordem dos Advogados nomeará o advogado, cujos honorários serão fixados pelo juiz de acordo com a tabela legal e o respectivo pagamento será efectuado pelo Ministério da Justiça.

 

5. Conclusão

Concluindo esta breve exposição sobre alguns dos aspectos mais relevantes do contencioso administrativo português, direi que ele tem sofrido nas últimas décadas um aperfeiçoamento progressivo no sentido de uma protecção ilacunar e eficaz das posições jurídicas dos cidadãos perante a Administração. Evolução que se deve à iniciativa do legislador constitucional, à qual a lei ordinária nem sempre tem respondido com a prontidão desejável.

Como marcos desse percurso sublinharei que a garantia do recurso contencioso contra quaisquer actos "definitivos e executórios" da Administração foi introduzida na Constituição de 1933 pela revisão de 1971, sendo reafirmada na Constituição de 1976 que consagrou ainda o direito dos cidadões à informação "sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas".

A revisão de 1982 (do texto de 1976) trouxe a novidade da acção para o "reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. Impôs também a obrigatoriedade de notificação dos actos administrativos de eficácia externa quando não tenham de ser oficialmente publicados, bem como da sua fundamentação expressa quando afectem aqueles direitos ou interesses legalmente protegidos.

A revisão de 1989 alargou o recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade a todos os actos lesivos dos referidos direitos e interesses. E consagrou, por outro lado, o "direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo das exigências da segurança interna e externa da investigação criminal e da intimidade das pessoas."

Finalmente, a última revisão constitucional, de 1997, formulou o princípio da "tutela jurisdicional efectiva" dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, prevendo várias formas concretas dessa tutela, designadamente "a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas".

Se o quadro constitucional das garantias contenciosas dos cidadãos é credor de generalizado aplauso, já os seus desenvolvimentos a nível da legislação oferecem alguns déficites de relevo.

Limitar-me-ei a apontar, como exemplo, a falta na Lei do Processo Contencioso de uma regulação mais variada e completa dos meios processuais cautelares, de modo a evitar o esforço de adaptação à disciplina do Código de Processo Civil, para o qual aquela lei remete. Ou a tramitação processual demasiado complexa tanto dos recursos de anulação como das acções que, em medida apreciável, tem contribuído para a morosidade das decisão judiciais espelhada no quadro atrás (3.) indicado.

Pontos que, no entanto, se espera que sejam brevemente superados no âmbito da reforma da Lei do Processo Contencioso que se encontra presentemente em fase de elaboração. E que de, modo algum, perturbam a afirmação de que o sistema do contencioso administrativo português oferece já aos cidadãos um conjunto diversificado de instrumentos que lhes garantem uma protecção jurisdicional considerável das suas posições jurídicas face à Administração.